关注家事审判 | 孙若军 等：《民法典》视角下夫妻忠实协议的法律效力
编者按
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文章原载于《法律适用》2023年第4期，作者简介按刊发时的内容转载。
孙若军
中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员
中国人民大学法学院教授、博士生导师
封子路
《民法典》出台前，各地人民法院对夫妻忠实协议的处理意见不尽相同，甚至截然相反。《民法典》颁布时，最高人民法院曾提出，夫妻之间签订“忠诚协议”，应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行。法律并不禁止夫妻之间签订此类协议，但也不赋予此类协议强制执行力。法院对夫妻之间的“忠诚协议”纠纷以不受理为宜。但随着《民法典》的实施，体系化思维不断深化，最高人民法院调整了思路，明确了当事人仅就对方违反《民法典》第1043条规定而向法院提起诉讼不予受理的情形，并不包括双方签订忠实协议的情况。并提出，对于忠实协议，需要进一步总结审判实践经验，进行类型化分析。同时强调，夫妻双方签订的“忠诚协议”是否可以适用民法典合同编关于违约责任的规定需要认真对待。于此，为民法典时代下夫妻忠实协议的司法实践开放了空间。
《民法典》第5条规定：“民事主体从事民事活动应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立变更终止民事法律关系。”该条款是自愿原则的规定。自愿原则，也称意思自治原则，在婚姻家庭领域体现为婚姻自由。民法典中的意思自治原则在基本价值取向上较之民法通则已有很大的变化，主要体现在，为弥补意思自治原则的不足，民法典强化了对人的关怀。因此，意思自治虽为民法的核心，但却不能仅以双方自愿就认定夫妻忠实协议有效。
《民法典》第133条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”该条款是关于民事法律行为的定义。民事法律行为适用于婚姻、遗嘱、收养等身份关系。但因身份关系涉及的是人而非财产，所以法律对这一领域的调整应当慎重。夫妻忠实协议为身份法律行为，身份法律行为是在亲属法领域发生效果的法律行为。因此，《民法典》第143条规定的民事法律行为有效要件，虽然适用于夫妻忠实协议，但却不能简单地将民法典对民事法律行为效力的规定作为判断夫妻忠实协议是否有效的法律依据。
《民法典》第464条规定：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”该规定为包括夫妻忠实协议在内的各种家庭协议能否参照适用合同编，提供了法律解释的空间和适用的可能。虽然最高人民法院指出，经初步分析和对学者研究成果的参考，夫妻忠诚协议的效力认定，可以参照适用合同编的规定。但该规定是概括式的参照适用，只是为裁判者提供了具体适用规范的指引，并没有指明究竟应当如何参照适用。对于什么是身份关系协议？以及某一具体的身份关系协议是否可以以及如何参照适用合同编的相关规定，法律无法作统一的规定，只能根据该身份关系协议的性质，具体情况具体判断。因而，该条款既不是夫妻忠实协议效力的裁判规则，也得不出忠实协议是否有效的结论。
据此，本文尝试以民法典为视角，在法律框架下探讨夫妻忠实协议的有效范围、夫妻忠实协议的性质、夫妻忠实协议是否可以参照适用合同编以及如何参照适用等问题。
婚姻是当时社会认可的两性关系，婚姻制度是社会制度，由法律规范和调整。即使视婚姻关系为契约关系，也是在法律的理性下达成的契约。在价值取向多元化的时代背景下，讨论者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。夫妻忠实协议的法律效力问题需要回到民法典的规定中探讨。
（一）对已有研究成果的评析
对夫妻忠实协议效力的研究，存在肯定说、否定说、自然债说和有限承认说等观点。肯定说认为，忠实协议符合婚姻法的基本精神，是对婚姻法中“夫妻应当互相忠实”规定的具体化。正是由于夫妻签订了具体的协议，使得婚姻法上原则性的夫妻忠实义务具有了可诉性。否定说认为，夫妻忠诚协议具有身份性、非道德性和不可执行性。容易导致婚姻关系的异化，最终损害婚姻法的基本价值——婚姻自由。忠诚协议并非契约，而是一种情谊行为，不属于法律规范的领域，是道德调整的范围，不应被赋予法律约束力。自然债说认为，婚内情感协议旨在通过外力维系情感，不必对其赋予强制执行的效力。有限说认为，忠实义务的性质是道德义务，应当有限制地承认其效力。
从表面上看，讨论者的分歧源自价值冲突，但实际是因词语混同、交叉等造成的。“忠实协议”不是一个确定的概念，且不为婚姻家庭领域所独有。婚姻家庭领域的“忠实”也存在广义和狭义之分。传统亲属法中的忠实义务，是指配偶的专一性生活义务，即不为婚外性生活的义务。但理论上的忠实义务还包括不得恶意遗弃配偶他方，以及不得为第三人的利益而牺牲损害配偶他方的利益。从已有研究成果看，凡主张忠实协议有效的，大多是指原《婚姻法》规定的“重大过错”，而主张忠实协议无效、属情谊行为、按自然债处理以及有限承认忠实协议效力的，虽各自界定的“不忠”也不相同，但多为法律、道德层面的广义上的“忠实”。讨论者预设的前提不同，结论自然不同。“忠实协议”若不在同一范畴下讨论，分歧实属必然。
透过对语言这个工具的一致了解，才能对“被说到的”事物有一致的理解。民法作为通过规则治理社会的关键一环，承担着说服民众接受规则治理的使命。如果“忠实协议”不限缩到确定的范围内讨论，任由讨论者各自预设“忠实”和“后果”，进而得出一概全有、一概全无、部分有效部分无效、属情谊行为、按自然之债处理的结论，自不具有说服力，不仅不能给社会以指引，而且也永无达成最低共识的可能。
（二）法律框架下的“忠实”
夫妻应当相互忠实，源于国家构建的婚姻制度为一夫一妻的两性制度。因此，社会普遍认可的“忠实”与性的专一密切相关。从这个意义上讲，夫妻忠实协议应当作狭义上的解释，限于不为婚外性行为。凡基于不得隐匿转移共有财产、不得擅自处分共有财产、不得恶意遗弃配偶、不得为第三人利益而损害牺牲配偶利益，以及按时回家、相互陪伴等内容签署的协议，既不为民法典婚姻家庭编调整的“忠实”，也不属于本文探讨的夫妻忠实协议范畴。
结合《民法典》的相关规定，对于法律意义上夫妻间“忠实”的理解应当包含以下六个方面：
第一，《民法典》第1043条规定的夫妻应当“相互忠实”是与“相互尊重”、“相互关爱”并列的，为广义上的“忠实”。该条款是对婚姻家庭道德规范作出的规定，旨在体现我国以德治国方略在婚姻家庭关系中的贯彻执行。从司法的角度看，该条是倡导性条款，未明确具体的权利义务内容。仅仅是以立法的形式明确告知我们社会所提倡的一种婚姻家庭关系，体现的是一个德治结合，而非法治标准。这里的“忠实”仅具有宣誓性意义，不直接产生请求权。因而当事人仅以《民法典》第1043条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。但是，过错方配偶虽不能依据《民法典》第1043条提起诉讼，但却可以在离婚时依据《民法典》第1087条和第1091条规定提出诉讼请求。因此，依据《民法典》第1043条规定得不出“忠实”一概属于道德范畴，法律对其中狭义上的“忠实”也未予以规范的结论。
第二，婚姻家庭法律规范的“忠实”，没有明确规定在夫妻关系中，而是隐含在《民法典》第1087条和第1091条的条文里。“忠实”虽不是现代夫妻的法定义务，但“不忠”却是法律上的“过错”行为。法律对无过错方有明确的救济措施。
第三，《民法典》第1087条规定的“过错”和第1091条规定的“重大过错”是开放式的。较之2001年《婚姻法》对“不忠”界定在“重大过错”，且限于“重婚”和“有配偶者与他人同居”两种法定情形，《民法典》无疑强化了对身份权的保护，增加了离婚共有财产分割时的“照顾无过错方原则”和 “重大过错”的兜底条款，不再对“过错”行为严格限定。
有观点提出，夫妻忠实义务应当包括精神层面的忠实。毋庸置疑，精神层面的“不忠”同样会造成配偶心理上的伤害，但是否构成法律上的过错？此类忠实协议能否赋予其法律效力？本文持否定的态度。原因是：其一，婚姻的缔结与维系并不以当事人的情感为必要条件，人的心理活动不是法律调整的对象，更不具有法律层面认定的可能性；其二，夫妻基于身份产生的一定人身上的权利和义务，是基于婚姻关系的本质——法定性或法律的理性，涉及家庭和谐稳定和共同利益。但配偶基于身份享有的身份权是十分有限的，任何一方都没有权利，也没有合理的方式对另一方的心理活动予以控制。倘若协议可以涉及人的心理，无异于通过协议控制他人的精神、占有他人的灵魂，最终沦为双方的精神枷锁。在现代，任何人都不能左右他人的情感和好恶，内心的精神自由是人最低限度、最不可剥夺的自由。因此，凡夫妻忠实协议涉及精神出轨的内容，如不得与异性密切交往等，都不应给予法律的约束力。即使协议内容具有合理性、不违背公序良俗，也应按自然债或者个案处理较为妥当，不支持涉及心理、精神层面的“忠实”协议具有法律效力。在现代，通过协议构筑“精神”牢笼，不符合时代精神，与以人格独立为前提的现代家庭关系相悖。精神上的不忠，原则上不应纳入法律保护的范围，只有在特殊情形下按个案处理较为妥当。
第四，法律对“忠实”的认定范围和调整方式是动态的，会随着社会的发展不断变化。对网恋、裸聊等“不作为行为”进行约定的夫妻忠实协议是否有效？取决于该行为最终是否会被人民法院认定为法律上的“过错”。
第五，文字表述的“忠实”不是判断协议是否有效的唯一标准，还需要与事实行为相结合。如果协议对“忠实”的表述宽泛、模糊，但有证据证明过错方的行为已构成了法律上的“过错”，协议有效。反之，协议上的“忠实”是重大过错或特定的过错行为，但证据显示当事人的行为不构成重大过错，或者并未发生协议“特定”行为的，应当按自然债处理，否则有违协议当事人的初衷。
第六，夫妻忠实协议主要包含两方面的内容：一是对“忠实”的要求；二是“不忠”应承担的“后果”。夫妻忠实协议是一个整体，司法实践中对忠实协议效力的认定，既要看当事人行为是否构成法律上的“过错”，也要看协议要求履行的“后果”有无僭越法律的底线，两者相互关联，缺一不可。
（三）法律框架下的“后果”
对夫妻忠实协议效力的研究，不少学者都将重心放在了对“后果”的分类上，试图通过对不同后果的类型划分得出有效、无效或者部分有效、部分无效的结论。尽管类型化处理符合民法的基本研究方法，但是，现实生活中的不同家庭、不同个体的需求差异很大，这就导致忠实协议要求过错方承担的后果千差万别。忠实协议“其内容设计的可能性无法估测、几乎可追人类智识之极限”。从已有研究成果看，讨论者基于各自观察所做出的类型划分有：财产型、人身型；人身关系型、财产关系型、财产人身混合型；财产责任型、终止婚姻关系型、涉及子女抚养型；日常琐事型、离婚禁止型、行为禁止型；财产给付型、权利放弃型、伤害虐待型、辱骂起誓型、特定行为型等等。可以肯定的是，如此多视角划分出的类型，足以证明将类型划分作为探讨忠实协议效力的路径不具有可行性。原因是，讨论者无法摆脱认知的有限性，各种分类都难以穷尽社会上各种协议的“内容”。过宽的类型已失去了分类的意义，过窄的类型使协议无法简单套用，尤其在此基础上衍生出的法律解释上的繁复，会将问题进一步复杂化。
为避免类型化处理带来的局限性和复合型协议解释上的歧义，较之徒劳地区分类型，将民法典构建的民事权益体系和民事权益位阶作为化解实践中纷繁复杂权益冲突的依据无疑是更优选。如此不仅可以规范权益的行使、防止权利的滥用、协调价值的冲突，而且还可以覆盖各种忠实协议的“后果”，有利于人民法院的判断，易于给社会明确的指引。
夫妻忠实协议要求过错方承担的“后果”不能突破的法律底线和基本遵循是：
第一，凡有损人格尊严的内容无效。人格权优于身份权，人的尊严、自由、生命健康等优先受到法律的保护，据此，如果忠实协议约定过错方承担的违约责任是有损过错方人格的特定行为，如，限制过错方人身自由、要求过错方下跪、自残等内容，不具有法律效力。
第二，凡涉及身份关系的内容与婚姻家庭编的规定相抵触的无效。法律对夫妻身份、监护等身份关系的建立、变更和解除有着明确的规定，因此，忠实协议的“后果”不能与监护、抚养、探望等身份有关的内容挂钩，如，剥夺过错方对子女的抚养权、探望权等协议内容，不具有法律效力。
第三，凡排除身份上法定义务履行的内容无效。夫妻间的法定义务是不能通过当事人的协议解除的。如，忠实协议约定过错行为发生则免除相互扶养义务的内容，不具有法律效力。
第四，凡具有惩罚性的内容无效。现实生活中夫妻一方“不忠”的原因很复杂，过错方自愿负担惩罚性后果无可厚非。但从法律的角度讲，忠实协议的违约方应当承担的过错责任需要与其行为给对方造成的伤害相适应。如果忠实协议存在对过错方人身、财产上的惩罚性条款，如，“社会性死亡”、净身出户等内容，不具有法律效力。
要强调的是，民法典婚姻家庭编对“无过错方”的救济仅限于共有财产的分割和离婚损害赔偿，因此，“不忠及其后果”凡与《民法典》第1087条和第1091条规定的精神相一致，则人民法院应当支持。反之，夫妻忠实协议应被认定为无效或部分无效。
《民法典》第464条第2款规定，身份关系协议在一定条件下可以参照适用合同编的规定。对某一具体的身份关系协议是否可以参照适用以及如何参照适用合同编，法律并未作出明确的规定。依此，在适用第464条第2款规定时，要根据有关身份关系协议的性质来判断其是否可以适用合同编的规定。如若该身份关系协议对合同编规定的适用会导致相关调整身份关系法律的规范意旨落空，那么就应当认定该身份关系协议属于其性质不适用合同编规定的身份关系协议。
学界对身份关系协议参照适用合同编的解读，整体倾向于以身份关系协议类型划分为基础，探究不同类型身份关系协议如何参照适用合同编乃至总则编具体规则。但这一研究思路有待进一步探讨。
首先，应当如何理解《民法典》第464条第2款规定的“身份关系协议”？有学者认为，身份关系协议可以被类型化为纯粹身份关系协议，身份财产混合协议以及身份财产关联协议，三者的伦理性渐次减弱而财产性趋强。也有学者根据相关协议中身份性的强弱区分为三类：一是纯粹的有关身份关系的协议；二是基于身份关系作出的与财产有关的协议；三是纯粹的财产协议。但对于能否将与身份关系有关或者存在于婚姻家庭内部的所有协议统统纳入身份关系协议范畴？有学者提出不同的意见，认为身份关系协议并非合同，应将其置于身份法理论构造中予以识别和判断。依据不同标准，身份关系协议类型包括：纯粹的身份协议与附随身份的财产协议、身份法明确规定的身份关系协议与符合身份法理念要求的身份关系协议。
本文认为，在传统的亲属法理论上，身份关系协议是指基于身份关系而订立的不以交易为主要内容的协议，包括纯粹的身份关系协议和附随身份关系的协议。但是，《民法典》第464条第2款规定的“身份关系协议”应作广义上的解释，泛指家庭成员之间签署的协议。理由是：其一，《民法典》第464条第1款对合同进行定义时，采取的是协议的表述方式，因而对合同应从广义的角度去理解。合同包括协议或法律行为，并非仅指发生债权债务为内容的合同。其二，《民法典》第464条第2款就是为婚姻家庭编、继承编衔接适用合同编而规定的，通过设立参照适用条款的方式，将合同法的规则引入身份关系协议之中，以此回应社会司法实践的需求。倘若仍局限于传统亲属法理论，对“身份关系协议”做狭义上的解释，势必会导致大量的夫妻或其他家庭成员之间签署的协议仍然无法可依，致使该条款的立法目的落空。
其次，应当如何理解《民法典》第464条第2款规定的“可以根据其性质参照适用本编规定”？有观点认为，“身份关系协议的性质”是指身份法律行为及相应身份权利义务关系所展现出的身份共同体特点，也是“参照适用”时对被引用法条限制或者修正变通的判断标准和解释依归。通过区分不同类型的身份关系协议、区分同一类型身份关系协议中的不同内容约款、区分身份关系协议的内部效力与外部效力，分别讨论“参照适用”的空间。有观点认为，身份财产协议的伦理属性的强弱是其参照适用合同编乃至总则编的重要判断标准，当事人之间的伦理属性越强，法官在参照适用时愈要考量婚姻家庭编的特殊价值。
本文认为，身份关系协议类型的理论划分与《民法典》第464条规定的身份关系协议的性质并不等同，依据身份性的远近、伦理性的强弱等作为参照适用合同编的标准，恐难以给司法实践以明确的指引。原因是，“伦理不可说”，不是不能说，只是难以用语言把握以及为社会所理解。为避免因身份关系协议的划分和考察因素的不同导致的法律适用上的分歧，对《民法典》第464条第2款规定应当从以下三个方面去理解。
第一，有关身份关系的协议，应当适用有关该身份关系的法律规定。如婚姻家庭编及其司法解释对结婚、离婚、夫妻财产制约定、离婚协议、赠与、借贷等已有明确规定的，应当适用婚姻家庭编及其相关司法解释的规定。
第二，有关身份关系的协议，身份关系的法律没有规定的，可以根据其性质参照适用合同编的规定。主要涉及两个问题：其一，这里的“没有规定”包括两个方面：一是，身份关系法律虽有规定，但该规定没有涉及的部分，可以参照适用合同编。如《民法典》第1065条对夫妻约定财产制有明确的规定，但该规定没有涉及夫妻财产约定的变更、撤销等问题，可以参照适用合同编的规定；二是，身份关系法律“没有规定的”，是指没有规定可以协议的内容，可以根据其性质参照适用合同编。如夫妻间的买卖，可以参照合同编买卖合同的规定。其二，这里的“身份关系协议的性质”，应当依据《民法典》第142条规定判断，即“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义”。以假离婚为例，婚姻家庭编对离婚的条件和程序是有明确规定的，双方离婚的效力适用婚姻家庭编的规定。但双方因假离婚签署的财产协议，婚姻家庭编没有规定，可以依据当事人为假离婚签署该协议的动机、目的确定该协议的性质，参照适用合同编的规定处理。
四、夫妻忠实协议的性质及其法律适用
夫妻忠实协议属于身份关系法律没有规定的协议。这里“没有规定”包括三层含义：一是，婚姻家庭编在夫妻关系中没有规定“忠实”为夫妻间的法定义务；二是，婚姻家庭编有关夫妻协议的规定限于财产关系，没有关于夫妻可以就人身权利义务签署协议的规定；三是，婚姻家庭编没有关于违约的规定。
夫妻忠实协议是否可以参照适用合同编，取决于夫妻忠实协议的性质以及适用合同编的规定是否违背身份关系法律的相关规定。
首先，夫妻忠实协议的性质是什么？有的认为是违约协议，有的认为是损害赔偿协议，有的认为是财产制约定，有的认为是财产协议，有的认为是附条件离婚协议。现实生活中的夫妻忠实协议个性化极强，文字表述并不一致，性质不宜一概而论，应当按照《民法典》第142条的规定判断协议的目的和性质。通常情况下，凡夫妻在“不忠行为”尚未发生时签署的双方不为一定的行为，否则违反者要承担一定后果的协议，即使协议内容或文字表述为损害赔偿或离婚财产分割等，其性质均应为违约责任协议。
其次，违约性质的夫妻忠实协议可否参照适用合同编的规定？如前所述，如果夫妻忠实协议中的“过错”行为以及所要承担的“后果”不违反《民法典》婚姻家庭编相关规定的，可以参照适用合同编的规定。
最后，夫妻忠实协议如何参照适用合同编？
第一，《民法典》第467条规定：“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定。”夫妻忠实协议不是合同编规定的典型合同，因此，适用合同编通则的规定。
第二，《民法典》第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。夫妻忠实协议与作为保障债权实现的违约责任存在诸多不同，区别主要表现在：一是，夫妻忠实协议调整的不是当事人之间的财产关系，而是人身关系；二是，夫妻忠实协议中“不忠”行为，是《民法典》第1087条和第1091条规定的“过错”或“重大过错”行为，不是双方约定的过错；三是，违反忠实协议，大多数情况下不是为了填补无过错方的财产损失，而是精神损害赔偿；四是，夫妻忠实协议赔偿的方式，既可以是共有财产的分割，也可以是个人财产的损害赔偿；五是，夫妻忠实协议的目的，不是为了保障交易安全，而是为了维护家庭秩序。据此，忠实协议承担的违约责任，不适用继续履行、采取补救措施等违约责任，原则上仅限于按照约定承担赔偿损失的责任，即离婚时共有财产的分割和个人财产的损害赔偿。
第三，《民法典》第585条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以根据当事人的请求予以适当减少。”夫妻忠实协议中约定的违约金是否过高或过低？人民法院应当依据《婚姻家庭编解释（一）》第86条的规定，结合受害人受伤害的程度、加害人的过错行为、家庭的经济状况以及夫妻共同生活的实际情况等因素综合考虑。对于夫妻忠实协议涉及共有财产分割的，人民法院既要考虑照顾子女权益和女方权益，也要兼顾照顾无过错方的权益。司法实践中，法官要具体情况具体分析。如果夫妻忠实协议是对共有财产的处理，原则上也不能出现惩罚性的财产分割方式。如果当事人在忠实协议中明确双方事前放弃违约金调整的，约定无效。这是因为，司法的介入具有公共秩序属性，当事人不得预先约定排除。
第四，法律框架下的夫妻忠实协议法律效力的认定，人民法院还要综合考虑个案的具体因素，如当事人家庭的实际生活状况、过错行为发生的原因、签署协议的动机和目的、无过错方有无谅解的意思表示、过错行为与离婚的关联等，依据民事法律行为和合同编通则的相关规定处理。婚姻家庭中的问题具有复杂性，司法实践需要从个案的社会效果出发谨慎处理，对此法官应当有一定的自由裁量权。
在法律框架下肯定夫妻忠实协议的有效性，维护的不仅是婚姻制度，还有家庭伦理、人文关怀以及对弱势群体保护等基本价值理念，同时也是在推动现代平等家庭关系的发展。二十一世纪以来，司法实践中频繁出现各种家庭协议引发的纠纷，释放出强烈的家庭自治信号，折射出的不仅是道德无力和法律规范的有限性，更是现代家庭关系的新特点。在一定条件下尊重家庭自治，不仅有利于司法效率的提高，而且有助于探索家庭治理的新路。